被并购方同意并购的基本法律实务（二十五）

被并购方同意并购的基本法律实务（二十五）

1）意向书的主题

2) 对价

3) 时间表

4) 先决条件

5) 担保与赔偿

6) 有限保证

7) 员工问题和养老金

8) 独家交易

9）公告与保密

10) 费用

11) 不具有法律约束力（注：排他性交易和保密条款有时具有法律约束力）

3 验证信息

被收购方同意合并的，收购人需要进一步了解被收购方的情况，以进一步确定交易价格等条件。此时，收购方需要核查的主要是被收购方的资产，尤其是土地所有权、债权债务、抵押担保、诉讼、税务、员工、公司在被收购方的法律义务等是否合法、数量正确。章程和合同。一旦被收购，其价格、抵押担保、认股权证等证券相关权利等条件会发生什么变化，会计师和律师在检查这些情况方面起着重要作用。由于被收购方同意收购，

如果被收购方是国有企业，在同意被收购并获得必要的批准后，还必须通过正规的资产评估机构对其资产进行评估。未经鉴定不得出售。

集体企业、私营企业、外商投资企业、股份制企业等无此要求。

4 谈判

谈判主要涉及并购的形式（无论是收购股权、资产，还是整个公司）、交易价格、付款方式及期限、交接时间及方式、人员办理、相关手续办理及配合、安排整个并购过程中，各方应该做的工作和义务等主要问题，是对这些问题的详细规范，以及对意向书内容的进一步规范。最终问题应落实在合同条款中，形成合同文本，予以批准和签署。

除国有企业外，交易价格由双方根据市场价格协商确定，以双方约定为准。国有企业的交易价格必须以评估价格为基础确定，以满足增值或保值的要求。

支付方式一般包括现金支付、以股（股）换股（股）或以股（股）换资产；

支付方式包括一次性支付后接管被收购方，或先接管被收购方再分批支付收购款。

5 并购各方形成同意本次并购的决议

协商有结果，合同文本拟定后，需依法召集双方董事会作出决议。决议的主要内容包括：

（一）拟并购公司名称；

2) 合并的条款和条件；

3）合并后存续公司章程发生变更的说明；

4) 其他并购必要或适当的条款。

董事会形成决议后，还应当将决议提交股东大会审议通过。股份公司经出席会议所持表决权三分之二以上的股东同意，可以形成决议。对于私人公司或外商投资公司，只要符合其他公司章程规定的条件，公司董事会可以作出决议。集体企业的，由职工代表大会讨论通过。

6 签订并购合同

公司在通过并购决议时，还将授权一名代表代表公司签署并购合同。并购合同签订后，虽然交易可能要到未来某个日期才能完成，但买方在签订的合同生效后成为目标公司的所有者，并准备从此接管目标公司.

合同生效的条件，除了必须满足合同本身附带的某些生效条件外，此外，如果目标公司是民营企业或股份制企业，只要其签字盖章，即具有法律效力；在国有小型企业的情况下，双方签署后外资控股并购国有企业问题研究，需经国有小型企业的上一级人民政府审查批准后方可生效。外商投资企业的，须经原批准设立外商投资企业的机关批准后方可生效；就集体企业而言，

7 并购完成情况

并购合同生效后，并购双方必须进行交换。收购方向目标公司支付设定的收购费用（一次性或分期），目标公司将全部财产和账目移交给收购方。将目标公司从卖方转让给买方的股票和签署的文件将由目标公司的董事会在会议上批准登记并盖章。应将公司法定文件、公司注册证书、产权证书及其他相关动产竣工文件移交给买方，其他可能需要的文件如债券委托书、公司章程等。提交和审核。

买方还可能需要向目标公司的现有客户、供应商和代理商等发出正式通知，并在必要时安排续约。

此外，买方还需要到工商管理部门办理相应的变更登记手续，如变更法定代表人登记、变更股东登记等。

至此，整个企业并购基本完成。

8 交接整改

办理移交等法律程序，签订企业合并协议后，并购双方须按约定履行合并协议，并办理各项移交手续，主要包括产权移交、财务移交、经营权移交等。交接、变更登记、公告等。

△上市公司要约收购的基本流程

（三）境内企业并购境外公司的基本流程 1、寻找并购标的，确立并购意向

并购各方协商确定并购意向。

2 聘请顾问，制定并购方案

境内企业聘请顾问对境外企业进行尽职调查。

3 双方签订协议

并购双方协商确定外资并购合同的协议文件。

4向商务部报告

境内企业报商务部批准。

5 商务部审批

商务部将在30日内进行审核，对符合要求的，发给注明“外国投资者股权收购境内企业，自营业执照颁发之日起6个月内有效”的批准证书。

6取得营业执照和外汇登记证

登记机关和外汇管理机关签发的外商投资企业营业执照和外汇登记证分别加注“自签发之日起8个月内有效”。

7 安全应用

境内公司自取得营业执照之日起6个月内，向商务部和外汇管理部门申请办理境外投资开办企业核准登记手续。

8 商务部批准

经商务部同意，颁发中国企业境外投资批准证书，换发未加注的外商投资企业批准证书

9 代理注册

30日内，向登记机关、外汇管理机关申请补发外商投资企业营业执照和外汇登记证，无需加注。

10申请股权变更

向税务机关申请办理股权变更手续。

11完成股权变更

境内外公司在6个月内完成股权变更手续，完成股权并购。

（四）外资企业并购境内企业的基本流程 1 寻找并购标的

并购双方谈判及确认并购意向

2 聘请顾问，制定并购方案

境内企业聘请顾问对境外企业进行尽职调查。

3 双方签订协议

并购双方协商确定外资并购合同的协议文件。

4完成外资并购审批

1）提交资料

2）审批权限的确定

3）完成工商变更登记手续

5 对外并购资金支付

6 办理后续注册手续

股权并购设立的外商投资企业，应当自领取企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、外汇管理等部门办理登记手续。

二、企业并购中的九大常见问题

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企业并购包括股权并购和资产并购。企业并购一般是指收购方收购目标公司50%以上股权的收购。低于50%的收购只能算是股权转让，不能算是严格意义上的企业收购。由于税负等原因，资产收购最终一般采用股权收购的方式。下面将以国内股权收购为主，也谈一谈其他收购，以及本方主要股权收购中的难点问题。

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(1) 人力资源问题

企业并购重组必然涉及企业职工的安置和权益保护，这与职工的切身利益息息相关。如果不能合理妥善解决，不仅不能保证并购重组的顺利进行，还会给社会造成很大压力，影响社会稳定。因此，有学者认为“被收购企业的员工安置是企业并购发展的最大障碍”。

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企业并购中员工安置的基本方式方法：

1、继续保留企业原职工，续订劳动合同关系

通常，企业并购时，并购各方同意保留并购后企业原有职工，并依法重新签订或变更劳动合同。被合并企业为国有企业，合并后为非国有控股公司的，企业应当按照有关规定向职工支付经济补偿。

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2、经济裁员、解除劳动关系、支付经济补偿金

对企业并购形成的富余人员，可以依法进行经济裁员。依照有关法律法规经营，对依法解除劳动合同的职工给予补偿。

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3.鼓励创业再就业

鼓励创业就业。如果您想从事其他合法经营活动，可以申请创业一定期限。在此期间，将计算工龄，不计入等待时间，并享受相关保险待遇，减轻企业压力。创业就业政策给予创业者一定的过渡期。期满后，可办理待换调动或离职、调动手续。

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4、国有企业职工内部退休情况

是指企业职工未达到国家法定退休年龄且未再就业符合提前退休条件的一种管理方式。经本人申请，经单位同意，暂离岗休养。达到法定退休年龄时，按照有关规定办理退休手续。. 内退期间，发给内退生活费。

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5、其他员工安置方式

主要包括：一是当地组织组织富余职工转移同工种或安置就业；享受社会保障和基本工资，并为其提供培训机会，为重新竞争就业提供条件；三是发展安置，即兴办第三产业带动就业。

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（二）债权债务问题

对于债权问题，目标公司的原股东比较关心，一般不会有问题。最常见的问题是债务。一般情况下，收购人与原股东会在股权收购协议中约定：基准日之前的债务由原股东承担，基准日之后的债务由新股东（收购人）承担。这种协议本质上是目标公司将自身的债务转让给原股东或新股东，属于债务转让协议。债务转让需要债权人的同意。因此，未经权利人同意，该约定无效。虽然这样的协议对外无效，对新老股东与标的公司仍具有法律约束力。实践中，收购方一般会采取老股东或第三方担保的形式对其进行约束。

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或有债务是收购方关注的另一个债务问题。在实践中，有几种处理方法：

1、分期支付股权购买价款。即在签订股权转让合同时，支付一部分；完成工商变更登记后，缴纳另一部分；剩余部分作为或有债务的担保。

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2. 约定豁免期限和豁免金额。例如，在约定基准日后两年零六个月内不存在低于X元的或有债务的，原股东可以免除责任。同意免收金额，体现采购商诚意；商定的两年豁免期是考虑到诉讼时效，六个月是一个过渡期。

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3、同意或有负债的计算公式和计算比例。需要指出的是，原股东承担的或有负债一般限于原股东取得的股权收购资金。

企业与职工之间形成的债务问题也要妥善处理。由于种种原因，公司可能向员工借钱，或者员工名义上是持股，但实际上是贷款、内部债券等，这些问题必须妥善处理，否则很容易滑入公司的泥潭。非法集资，可能导致刑事犯罪。

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(3) 土地和房地产问题

在公司收购中，收购方一般对目标公司的土地、不动产等主要资产或目标公司的营业执照、资质证书等经营许可手续感兴趣，否则不收购。经常会遇到目标公司的净资产为零甚至负数，而收购方却愿意出高价收购的情况。这是意图。通过股权收购，收购方节省了大量的土地增值税、房产税、营业税等税费，避免了资产收购需要支付的巨额税费，也有利于标的的顺利交接公司。

土地与房产一般遵循“房产与土地一体化”的原则，即房产证与土地使用权证为同一人登记。但在实践中，“房地分离”的情况时有发生。“房地分离”并不违法。值得探讨的是如何解决房屋与土地之间的使用权问题。在实践中，有的采取“赎回”的方式，有的则采取维持现状的方式。

还需要注意土地的用途是商业还是工业，土地的剩余使用权，以及土地是否有抵押等。

上述土地均为国有土地，农村集体建设用地是公司收购的又一棘手问题。根据《土地管理法》第六十三条的规定，“农民集体所有的土地使用权不得转让、转让、出租用于非农业建设；依法转让土地使用权的除外由于破产、合并等情况。” 也就是说，除因破产、兼并等原因发生土地使用权转让外，农村集体建设用地不得出租、转让。原因是农村建设用地是无偿划拨取得的，不能转让未作为国有建设用地依法取得的，对外转让取得收益。该法第八十五条明确规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资企业使用土地，适用本法；法律另有规定的，依照其规定。为准。” 但在实践中，为节约成本，多数民营生产企业承租农村集体建设用地，有的连建设用地都算不上，租期长达50年甚至更长。

解决租赁期超过20年的土地问题，一般有两种方式。一是签订一份20年的租赁合同和两份有期限的租赁合同，即以“20+20+10”的方式解决。第二种方式是采取联营方式，即农村集体经济组织与目标企业签订联营合同，目标企业一次性或分期缴纳联营费。第二种方式对于非上市公司可以采用，但对于拟上市的公司一般不采用。究其原因，一是上市公司对用地要求严格，二是这种方式凭空增加了拟上市公司的联系。边，

近年来，煤炭经营许可证、药品经营许可证、网吧经营许可证等经营许可证的审批难度尤其大。不过，通过收购股权，买方的预期目标已经顺利实现。

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(4) 股权收购价格

股权收购的支付价格包括平价、低价、溢价和零价转让。实践中，个体工商登记机关不干预股权转让价格，允许转让双方真实意图。但多数工商登记机关以“非经法定程序不得增加或者减少注册资本”为由，要求平价转让，否则不予办理变更登记手续。为了解决这类问题，在实践中一般会准备两份股权收购协议，一份给工商登记机关，一份给股东自己。提交给工商登记机关的是平价转让，股东自己留着的是低价或溢价，甚至是零价。但是，在提交给工商登记机关的协议中，一般会写这样一句话来连接两个协议：“本股权收购协议仅用于工商登记，在股权收购过程中，双方可如达成补充协议，补充协议与本协议不一致的，以补充协议为准。” 工商登记机关一般不干涉这种专项约定。股东自行保留的股权收购协议中，同时在“考虑条款”中载明：“本股权收购协议是向工商登记机关报送的股权收购协议的补充协议，两者不一致的，以本协议为准。” “ .

上述两份“阴阳”合同的法律效力尚存争议。笔者认为，对于国内收购，“阴”合同是当事人的真实意思表示，并未损害第三方的合法权益。虽然不具有对抗第三人的效力，但对当事人具有法律约束力。，不应仅以“协议未备案”为由认定协议无效。

就对外收购而言，上述“阴”合同为无效合同。“阴”合同是“阳”合同的补充协议外资控股并购国有企业问题研究，实质上改变了股权转让价格，违反了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》 （一）”（法释〔2010〕9号，2010年8月16日施行），第二条的规定无效。司法解释第二条规定：“当事人就外商投资企业有关事项达成的补充协议，不构成对已核准合同的重大或者实质性变更的，人民法院不得以此作为未经外商投资企业审批机关批准的借口。确定补充协议尚未生效。前款规定的重大或者实质性变化包括注册资本、公司类型、经营范围、经营期限、股东认缴出资、出资方式变更、公司合并、公司分立、股权转让等”。

为防止国有资产流失，对于境外收购，审批机关（商务局）会要求在境内提交被收购企业的资产评估报告、净资产审计报告和法律意见书。按照《外国投资者并购境内企业管理办法》的规定，经过“招拍挂”程序，以公平价格收购目标公司，否则不予批准。

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（五）外资并购中的财务报表问题

中国企业海外并购可能因东道国会计准则不同而产生法律风险。在不同的会计准则下，企业的财务状况可能会有很大差异。

目前，世界上有两大会计准则：《国际财务报告准则》（International Financial Reporting Standard，IFRS）（包括《国际会计准则》，International Accounting Standard，IAS）和《美国公认会计原则》。

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基于这两大会计准则，目前世界各国和地区采用的财务报告准则大致可分为三类：

第一类：追求与IFRS《国际财务报告准则》完全一致的会计准则。这些国家和地区会随着国际财务报告准则的变化而改变其会计准则，例如英国、香港和新加坡。

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第二类：“美国会计准则”也长期被一些国家广泛采用。US GAAP 由美国会计准则委员会 (FASB) 制定。自1950年代以来，经过60多年的发展和完善，美国公认会计原则可以说是世界上最复杂的会计制度。

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第三类：有自己独立的会计准则，如中国、韩国和日本。

值得注意的是，中国会计准则（CAS）同时参照了主要国家的IFRS和美国GAAP，保留了根据自身情况制定的准则，但仍在向趋同方向发展。鉴于英国的影响，目前已有100多个国家或地区不同程度地采用或趋同国际财务报告准则（IFRS）。

对于准备进行海外并购的中国企业，首先要确定被收购公司财务报告所采用的标准，然后进行深入分析，排除不同标准造成的干扰。中国企业从事境外并购活动应注意防范会计准则差异风险及相关财税风险。

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(6) 外资并购注册资本的计算

关于注册资本，在资产并购的情况下，注册资本的确定相对简单。与所有新设外商投资企业一样，合并后新设外商投资企业的所有中外投资者的出资总额为企业的注册资本。在股权并购的情况下，由于目标公司的法人资格继续存在，注册资本的确定相对复杂。这里需要区分三种情况：

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第一种是外国投资者只购买目标公司原股东的股权，不认购公司增资。此时，标的公司仅股东及企业性质发生变化，注册资本未发生变化。因此，合并后新设立的外商投资企业的注册资本为其变更登记前（境内公司变更为外商投资企业）的注册资本；

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第二种是外国投资者在购买目标公司原股东股权的同时，单独或与其他投资者共同认购目标公司的增资。虽然股东变更不影响企业注册资本，但由于标的公司仍有增资，其所有者权益（净资产）将因增资而增加。因此，合并后新设外商投资企业的注册资本应为“原境内公司注册资本与新增资本之和”，

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第三种是外国投资者不购买目标公司原股东的股权，仅认购目标公司的增资。此时，标的公司也将因这部分增资而增加注册资本。因此，合并后新设外商投资企业的注册资本也为“原境内公司注册资本与增资之和”。需要指出的是，如果境内公司（标的公司）为股份制公司，以高于票面价值的“溢价”增发股份，其注册资本即总股本应为等于原公司注册资本加上新增已发行股份。的面值总和。也就是说，在本案中，《外国投资者并购境内企业规定》中的“增资”应为股份公司增发股份的面值，而不是“溢价”的价值。

在外资并购中，注册资本的计算直接决定了外方可以汇出多少增资和收购款，因此极为重要。

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(7) 外资并购中的关联交易

在外资并购中，披露关联关系是《外国投资者并购境内企业条例》规定的交易双方的法定义务。交易各方不存在关联关系的说明和法律意见书也是报批的必要文件。出具法律意见书时，应当尽职调查，参照公司上市要求，参照《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》等相关规定以法律、行政法规为依据。用尽所有协会。一般关联关系包括：股权、协议、人事安排等。对于法人股东，自然人股东必须穷尽；对于自然人股东，直系血亲、旁系血亲、三代以内的姻亲必须穷尽。同时要求收购人、标的公司及股东、董事、监事、高某出具不存在关联关系的保证。律师需要调查目标公司的所有工商档案，还需要收购方提供经中国驻外使领馆认证的收购方所有工商登记档案。要求收购人、目标公司及股东、董事、监事、高某等出具不存在关联关系的担保。律师需要调查目标公司的所有工商档案，还需要收购方提供经中国驻外使领馆认证的收购方所有工商登记档案。要求收购人、目标公司及股东、董事、监事、高某等出具不存在关联关系的担保。律师需要调查目标公司的所有工商档案，还需要收购方提供经中国驻外使领馆认证的收购方所有工商登记档案。

如存在关联关系，须予以披露，并遵守国家相关税收、外汇法律法规；否则，将出具不存在关联关系的法律意见书，顺利通过审批。

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(8) 税务问题

在企业并购中，主要税费包括以下几个方面：

（1）营业税：《财政部 国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）规定“股权转让不征收营业税”。2009年前后，国家税务总局提出对股权转让征收营业税，并要求工商登记机关予以配合，但在实践中，由于种种原因，这一政策并未真正落实。

（2）所得税：有溢价的，征收个人所得税或企业所得税；如果价格是平价、低价或零资产转让，就不会有所得税问题。国内并购的所得税问题一般比较容易解决，而外资并购则比较复杂。特别是外国投资者并购原外国投资者股权涉及外汇汇出，可能涉及国际双重征税问题。律师应该提前计划。一些企业通过“挪用外汇”、收取设计费、双向抵扣等不法手段逃避税收、逃避外汇监管，应予以制止。

(3)土地增值税和契税。股权收购是规避土地增值税和契税的好办法。

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（九）其他事项

与咨询公司密切合作，协调与政府机构的关系。公司并购涉及多个国家机关，相关问题必须事先与国家有关机关确认，并获得肯定答复。如有疑问，请提前解决，否则突然出现问题可能导致采集失败。