本文：透过24号文展现的最新ODI监管导向及趋势-随便找信息港

本文：透过24号文展现的最新ODI监管导向及趋势

2018年1月18日，商务部、国资委、人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证监会、保险监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发《外商投资报告备案（核准）暂行办法》（“24号文”），继国家发改委于2017年12月26日发布《企业境外投资管理办法》（“11号令”）后，再次引发境内企业和专业机构在相关领域的境外直接投资（“境外”），由国内企业和相关领域的专业机构进行直接投资。本文通过24号文提出的最新ODI监管方向和趋势，结合笔者处理的多个ODI项目的实践经验，全面梳理各ODI主管部门程序的操作要点，以期为相关行业提供相关参考。

一、24号文：对外直接投资监管的统一统一

国家发改委11号令发布仅20多天，商务部牵头7部委再次开展新一轮企业外商投资法规。事实上，从24号文不难看出，七部委与国家发改委11号令的监管思路是一致的，完善“先优先后强”已成为七部委的重要监管思路;此外，七部委协同监管也是24号文的新亮点。

1、横向协同、纵向联动

24号文首次从横向协作、纵向联动等方面对七个部委的工作作了规定，包括：

在以往的ODI监管体系下，国家发改委、商务部、国资委等监管部门的境外投资程序相互独立走出去：民营企业境外投资操作指南，通常较少合作。只有在ODI的外汇程序中，外汇管理部门（包括其授权银行）才会要求投资主体在办理相关手续时提交商务部门的ODI证明。因此，七部委能否保证相互协作，通过24号文实现信息联动的有效性，以及相关经营者如何满足主管部门对外商投资备案（审批）报告的要求，值得读者继续关注。

2.全程监督，稳健合规

要求拟开展境外投资的境内机构按照对外直接投资统计制度的规定填写月度、年度信息，报告外商投资并购前事项、外商投资在建项目进展、外商投资主要问题及合规情况，是七部委贯彻落实原则的具体体现。 24号文中“所有备案（批准）必须报告”。

事实上，早在2005年，商务部、国家外汇管理局就发布了24号文提到的《境外并购事项初步报告制度》，强调企业在确定境外并购意向后，必须及时向商务部/省商务厅、外汇局/省外汇主管部门报告。换言之，就商务部而言，24号文所指的“提交并购前事项”，并不是对境内企业申请ODI的新预先要求，而是对2005年预报制度的重申和延续，即在向商务部申请境外投资备案/审批时，境内企业需要按照2005年预报告制度继续提交《境外并购事项预报表》。但24号文重申了“外资前期并购事项”的报告义务，可见七部委对报告制度的重视，笔者将继续关注各部委对预报告制度的具体落实和报告要求，并与所有读者分享。

除了重申事前报告义务外，24号文监管思路变化的重要趋势主要体现在对此前ODI监管政策的修订和完善上，具体体现在商务部将率先开展ODI“双随机，一公“抽查工作，以及

有关主管部门根据各自职责，制定相应的“双随机、一公”抽查工作实施细则并开展抽查，同时每半年向商务部通报一次抽查情况;未按照24号文履行报告义务的，商务部会同有关主管部门酌情采取催促、约谈、通报等措施，必要时向社会公布。七部委监管思路的变化，也体现了中国政府部门对ODI活动实施“全流程”管理的决心，以及监管更加谨慎的中国企业“走出去”的趋势。

三、控制风险，注重监管

在24号文发布前，商务部、国家发改委等部委通过新闻发布会和指导意见等方式联合规范各类高风险对外直接投资活动，包括但不限于严格控制特定投资领域或特定投资方式的对外直接投资活动，出资额超过3亿美元的“小路”（详见下文）就是众所周知的“中国成本”。在跨境投资方面。

在现有政策的基础上，七部委24号文进一步明确，外商投资在以下四类情形中将作为重点监管对象：（1）投资金额较大（即3亿美元以上）或存在重大损失（可见，虽然11号令取消了300多条投资的“小路”制度。万元，投资额较大的项目仍构成七部委监管重点）;（二）违法行为或者安全事故;（3）敏感国家和行业;（四）其他类型外商投资。

虽然七部委未对上述重点监管项目明确否决或提出明确限制，但仍需提醒各投资主体在面对此类情况时及时与主管部门沟通，确保ODI活动的合规性和可实施性。从而提高跨境交易的成功率。

二、跳出24号文：ODI常规监管政策

如前所述，七部委24号文在监管思路上其实与发改委11号令是一致的，但更多的是对以往ODI监管思路（强调事前审查重事后监管）的修改和完善，而不是完全取代;这意味着，此前ODI监管（包括发改委、商务和外汇部门）的事先备案/审批/登记要求将继续有效并得到执行。为方便读者对ODI监管及相关程序形成系统的认识，本节将介绍24号文发布前中国法律下的常规ODI监管政策和相关审核程序。

1.”

传统监管中的变革创造机遇“：发改委ODI程序

由于11号令将于2018年3月1日起适用于国家发改委的对外直接投资程序，因此现行《境外投资项目审批备案管理办法》（“9号令”）对境外投资的监管在此不赘述。在本节中，我们将主要重点介绍发改委11号令的监管体系及其与9号令的监管差异，目的是提前为相关公司按照11号令实施发改委ODI程序做好准备。

对外直接投资监管范围

11号令规管的对外直接投资活动包括：境内非金融企业和金融企业（“投资主体”）（a）直接投资或（b）通过受控的境外企业（“间接”）投资，（i）投资资产、权益或（ii）提供融资、担保等，从而获得境外所有权、控制权、经营管理权等相关权益的投资活动。与9号令相比，11号

令明确规定，境外企业开展且非境内企业提供的境外投资活动（包括资产、权益投资，或提供融资、担保等）也将纳入11号令的监管范围。此次ODI监管范围的扩大，将主要导致单纯通过9号令监管空白，通过境外企业再投资实现的敏感ODI项目的消失。笔者认为，扩大此类监管范围，其实是落实相关政策和监管的核心内容（详见下文）。另一方面，11号令以

具体列举的形式明确了8项受ODI监管的投资活动，特别是“新设或参股境外股权投资基金”[1]和“协议、信托等控制”等投资活动，将直接适用于11号令。

此外，11号令将合伙企业[2]和金融企业纳入“投资主体”范围，同时也扩大了“参照适用”的范围。具体而言，除境内自然人（含港澳台地区）直接实施不受11号令监管的ODI项目外，需参照11号令办理ODI手续，包括事业单位、社会团体等非企业组织，投资区域为香港，澳台（以下简称港澳台），投资方式为通过港澳台企业投资，境内自然人间接投资。

这里特别提醒的是，相关业内人士投资台湾：在11号令之前，大陆在台投资主要受《大陆企业在台投资管理办法》的相关规定[3]，即：大陆企业在台投资必须先向省级发改委申请初审走出去：民营企业境外投资操作指南，然后报国家发改委批准;11号令明确港澳台地区将统一适用11号令，即后续在台投资不涉及敏感产业的，可能只需办理备案手续，无需特别审批程序。虽然相关主管部门尚未明确相关政策的衔接和适用，但按照11号令所反映的监管态度，未来大陆企业赴台投资程序无疑将趋于简化，以进一步满足大陆企业逐年在台日益增长的投资需求。

告别小径

11号令带来的最大变化之一是，从2018年3月1日起，Koji将从ODI程序中撤出。在9号令的监管下，投资者在对外开展实质性工作之前，必须向国家发改委提交项目信息报告并获得确认函（“小路”）。根据笔者在多个跨境交易项目中的实践经验，发改委通常只对同一项目实践发出小路段，这很可能导致项目最终出资人提前被他人抢占，从而无法完全遵守发改委的ODI程序。同时，对于大多数跨境交易来说，小路的运营不符合国际惯例或商业惯例，11号令的修订最终让投资者避免了在项目谈判阶段不得不与他人打架的“尴尬”。这是ODI监管机构为支持投资者走出国门、融入国际市场迈出的一大步。

事前监管要点

（1） “无纸化”申请

11号令明确，发改委将建立“境外投资管理和服务网络系统”，除有保密需求的项目外，建议投资主体通过该系统直接向相关主管部门提交电子申请材料。同时，该系统还将作为主管部门与投资主体之间的沟通平台，落实主管部门承担的咨询、指导和服务职能。

（二）申请时限和期限

11号令要求投资者在项目实施前完成ODI程序[4]。这是对9号令要求投资者在签署具有最终法律约束力的文件之前取得批准文件或备案通知，或者将取得批准文件或备案通知作为签署文件有效性的条件的规定的放宽。与取消跟踪一样，这些变化是ODI监管机构从交易便利性的角度向前迈出的又一步。此外，根据11号令，各类ODI

的审批文件或备案通知书的有效期为2年（9号令规定，建设工程除外，证书有效期为一年），这尤其增强了投资主体掌握相关ODI项目交付速度的自由度。

（3）主动监管：“一刀切”审批/备案

11号令只规定了判断需要审批的项目和只需要备案的项目的标准，即“敏感”字。无论投资方式是直接的还是间接的，无论项目涉及多少中国投资，只要项目涉及敏感地区或敏感行业[5]，投资者只需要向国家发改委申请批准[6]。但需要注意的是，主管部门尚未出台具体的“敏感目录”，具体分类标准将根据主管部门的进一步明确最终确定。

至于备案项目范围，11号令与9号令没有实质性区别，要求：投资主体直接实施的非敏感项目需要申请备案，其中国家发改委受理中央管理企业或地方企业实施的中国投资额在3亿美元以上的非敏感项目; 省级发改委部门受理投资主体实施的其他非敏感项目。

（4）消极监督：通知和免除手续对于投资者间接实施

11号令项下投资的对外直接投资活动，发改委开创了一种新的“被动”备案形式：对于投资者间接实施的大型非敏感项目（中国投资3亿美元或以上），投资者应在项目实施前告知国家发改委项目情况（而非备案）;发改委未在5个工作日内通知补充材料的，视为ODI程序完成。对于投资主体

间接实施的非大额非敏感项目，虽然仍属于11号令监管范围，但主管部门实际上免除了投资者履行ODI手续的义务，投资主体无需在发展改革部门履行任何ODI程序。

活动期间和之后的全面报道

11号令虽然简化了发改委的ODI前程序，但加强了事中事后对ODI项目的监管，主要体现在以下三种机制上：（一）重大不利情况报告

机制适用于境外投资过程中中国与有关国家重大人员伤亡、境外资产重大损失、外交关系受损等重大不利情况，投资主体应当在5个工作日内报告;（

二）重大事项问询函机制，赋予国家发改委、省发改委（视情况而定）就境外投资过程中的重大事项向投资者发出重大事项问询函并要求书面报告的权利;

（3）项目完成报告机制要求需要批准或备案的ODI项目在完成之日起20个工作日内提交项目状态报告[7]。

新旧法规的融合

鉴于11号令尚未正式实施，主管部门尚未对“新法出、旧法仍然有效”过渡期内投资主体的ODI做法提供明确指导。不过，根据我们近期的ODI项目实践，从合规角度出发，以下两点建议供相关经营者参考：（1）如果企业预计在2018年3月前开展ODI项目的实质性工作（包括与外界签订具有约束力的协议、做出有约束力的报价并向其他国家或地区的审核部门提出申请），建议按照9号令的规定提前获取踪迹;2018年3月1日以后，根据项目具体实施进度，按照11号令的规定办理ODI备案/审批手续;（2）对于仍在筹备中的ODI项目，建议在项目进度表中避免2018年2月底申请小路带，因为主管部门尚未明确规定前后衔接，此类不确定性很可能影响交易进度。

2.”“以

不变”应对常规监管变化：商务部

与发改委即将取代新旧对外直接投资的监管要求不同，商务部的对外直接投资程序将在可预见的时期内继续按照2014年9月6日发布的《境外投资管理办法》（“3号令”）适用。事实上，11号令的一些修改已经或多或少地体现在3号令中，可见3号令当年具有前瞻性。通过近三年3号令的不断实施和实践，商务部门形成了较为成熟的审计体系和稳定的审计标准。有鉴于此，我们将在本节中仅重点介绍商务部对外直接投资程序的核心要点。

监管范围

根据3号令“境外投资”

指在中华人民共和国依法设立的企业（以下简称投资企业）在境外拥有非金融企业或者通过新设、兼并收购等方式取得境外现有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

需要注意的是，虽然3号令将投资企业单纯设立境外特殊目的公司纳入监管范围，但要求投资企业履行商务委员会的ODI程序;但实践中，商务主管部门在符合相关政策监管要求的前提下（详见下文），对“境外设立投资平台，无特定产业项目”的对外直接投资活动进行严格监管，并可能倾向于不予审批。

在参考适用方面，事业单位法人境外投资、企业境外设立分支机构、投资港澳台地区均属于3号令范围。

监管方法

（1）提交方法

投资

企业通过“对外投资合作信息服务系统”报送电子材料，并向商务部行政大厅或省级商务委员会提交纸质材料。

（2）事前批准和备案

事实上，商务部是第一个实施“一刀切”标准的对外直接投资监管部门，该标准仅将“敏感”作为受其监管的ODI活动的红线，区分了不同的ODI审批或备案程序。但需要向读者指出的是，商务部对“敏感”的认定虽然也采用了敏感国家和地区或敏感行业的概念[8]，但其具体内涵可能与11号令不同，建议企业在实施ODI活动前应提前与发改委和商务部沟通。

在具体程序方面，需要审批的ODI项目需要

提交大量材料和资料，包括相关ODI活动合同，地方企业敏感的ODI活动需要经省商务委初步审查后转交商务部审批;对于只需要备案的ODI项目，中央企业可以直接向商务部报告，地方企业可以直接向省级商务委员会报告。

（3）对外直接投资证书

投资企业经商务主管部门批准或备案后，将取得《企业境外投资证书》（注明境外投资的最终目的地），有效期为2年。当原备案或核准的境外企业不再存在或企业不再拥有原备案或核准的境外企业的股权等权益时，投资企业应当向商务主管部门报告，取得撤销确认函。

境外投资企业再投资

3号令基于其“最终目的地”监管原则，包括对已获得ODI证书的境外投资企业的再投资。相关境外企业完成境外法律手续后，需向商务主管部门报送《侨资企业再投资报告表》。在同期9号令的监管下，如果没有国内资金出境，发改委不要求投资者办理境外企业再投资的ODI手续;如上所述，根据即将出台的11号令，敏感项目无论是否涉及跨境资金转移，都需要办理审批手续。这也是ODI主管部门监管政策和标准逐步协调统一的重要体现。

3、常规监管的“看不见的手”：外汇局

作为实际控制部门

ODI资金跨境转移，外汇管理部门近年来相继出台了包括但不限于《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（“30号文”）、《国家外汇管理局关于境内居民境外投融资返还投资外汇管理有关问题的通知》。特殊目的载体（“37号文”）、《国家外汇管理局关于进一步简化和完善直接投资外汇管理政策的通知》（“13号文”）、《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革加强真实合规核查工作的通知》和《关于加强银行内担保借款外汇管理的通知》以及许多其他关于ODI资金出口和人民币对外兑换的规定。外汇管理部门紧跟国家的宏观调控政策，不时、立即调整其跨境审核规模和对外直接投资资金限额，虽然不会允许或不允许ODI项目本身，但它就像一只“看不见的手”，时刻控制着ODI项目能否成功实施的资金命脉。结合我们过去的ODI项目，我们总结了以下外汇管理规定供您参考：

对外直接投资监管范围

根据30号文，外汇局明确，境外直接投资是指经境外直接投资主管部门批准，通过设立（独资、合资、合作）、并购、参股等方式，在境外设立或者取得现有企业或项目的所有权、控制权或者经营管理权的行为，外汇管理部门对境外直接投资的外汇收付和外汇登记工作进行监督管理。

外汇程序的审查委托给银行

根据13号文，外汇局取消了境内直接投资外汇登记审批和境外直接投资外汇登记审批两个行政审批事项。

，而是直接审核办理境内直接投资外汇登记和境外直接投资外汇登记。因此，我们建议相关运营商在实施ODI项目前应与银行保持良好的沟通，以确保其ODI项目所需的资本存量，避免在结算临近时因银行资金限额而影响交易节奏。

商务部和国家发改委对外直接投资是前置程序

根据

37号文操作指引和办理资金出口的实际操作，银行通常要求境内机构提供相关商务部门的ODI证明;根据11号令的规定，结合笔者近期在一些项目中的实践经验，一些银行甚至会要求国内机构提供相关发改部门的审批/备案文件。

三、24号文精神：常规监管以外的对外直接投资考量

普通企业通常需要的ODI程序执行ODI

项目已经逐一整理，而对于国内一些性质特殊的企业，在实施ODI时，除了常规监管外，可能需要履行额外的ODI程序。结合近年来相关监管部门出台的政策，我们想提醒您注意特殊的ODI监管事项。

1、专项监管的国有企业（以央企为例）。

2017年1月7日，国资委印发《中央企业境外投资监督管理办法》（“35号文”），明确境外投资是指代表国务院履行投资者职责的国有投资企业（以下简称“中央企业”）在境外进行的固定资产投资和股权投资。针对此类境外投资，国资委明确了以下几点：

2、专项监管金融企业（以保险基金ODI为例）。

2007年，国家外汇管理局、中国保监会、中国人民银行联合发布《保险资金境外投资管理暂行办法》（“2号文”）;2012年，保监会根据2号文进一步制定了《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》（以下简称“93号文”），并于2015年调整了保险资金境外投资相关政策（与2号文、93号文合并，简称“保监会对外直接投资规定”）。根据中国保监会ODI规定[9]，保险公司作为委托人从事保险资金境外投资，应具备多项条件，包括但不限于负责投资的公司高级管理人员从事金融或其他经济工作10年以上; 开展境外投资的专业人员应至少配备两名负责海外投资风险的专业人员，投资时上一季度末偿债能力充足率应不低于120%。保险资产管理公司作为受托人，从事保险资金境外投资委托管理业务，应当符合实收资本和净资产、专业人员和相关专业经验的要求。此外，保险公司用自有资金开展境外投资，应参照保监会ODI规定。

此外，它是值得注意的是，在发改委11号令发布前，9号

令和3号令均未明确金融企业境外投资项目是否需要办理发改委和商务部的ODI程序，普遍认为金融企业只需征得本行和三委同意即可。但鉴于11号令明确将金融企业纳入国家发改委监管范围，自2018年3月1日起，金融企业境外投资活动也可能适用国家发改委规定的ODI程序。如前所述，除了各部

委相对独立的常规事前监管和专项监管规定外，其实在24号文发布之前，各部委对ODI监管有联合政策指导。国家发改委、商务部、人民银行、外交部于2017年8月4日联合发布的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（“74号文”）就是这样的政策指导，实际上对各部委对外直接投资程序进行了补充和修订。

根据74号文，ODI活动（a）针对未与中国建交的敏感国家和地区，发生战争或中国已缔结双边和多边条约或协议需要限制的国家和地区，（b）境外投资房地产、酒店、电影院、娱乐业、体育俱乐部等，以及（c）设立股权投资基金或投资平台，没有特定产业。境外项目须经有关ODI主管部门批准。我们认为，根据本政策明确需要批准的对外直接投资活动实际上可能构成商务部令第3号或发改委第11号令下的“敏感”境外投资项目。

因此，虽然政策文件不会直接影响ODI程序的程序或监管，但相关政策会对境外投资的监管产生一定影响，也表明ODI监管部门正在关注关键变化的相关趋势，我们也需要关注。这也是为什么24号文的发布引起了广泛的关注和解读。

4. 总结

鉴于24号文明确了常规监管、专项监管和政策监管的联动机制，对境外投资全过程的监管表现出一贯、从严的态度和协同作用，同时加强了各部委的相互配合和信息共享，这就要求企业在境外投资中更加注重合规，确保能够顺利“走出去”，持续遵守“走出去”的相关规定。我们建议企业在实施境外投资项目前尽快咨询专业机构，并与监管部门保持积极沟通。

注意：

[1] “新设立或参股境外股权投资基金”是指根据9号文及后来的74号文“参照适用”的投资。

进一步明确“境外无特定产业项目设立股权投资基金或投资平台”属于需要审批的投资活动，11号令延续了74号文的监管态度。

[2] 根据9号令，投资主体仅指中国境内各类法人。

[3] 2010年11月9日，国家发展和改革委员会、商务部和国务院台湾事务办公室联合发布并于同日生效。

[4] “项目实施”是指提供资产或权益（已批准并记录的项目前期费用除外）或为项目提供融资或担保。

[5] “敏感领域”包括：（a）与中国没有外交关系的国家和地区;（b）发生战争或内乱的国家和地区;（三）根据中国缔结或者参加的国际条约、协定等需要限制企业投资的国家和地区;或（d）其他敏感国家和地区。

“敏感行业”包括：（a）武器和装备的发展、生产和维修;（b）武器和装备的运输;（c）武器和装备的运输;（c）武器和装备的运输。（b）跨界水资源的开发和利用;（c）媒体;或（四）需要根据中国法律法规和相关监管政策限制企业境外投资的行业。

[6] 根据9号令，中国投资20亿美元或以上的敏感项目由国家发展和改革委员会报国务院批准;同时，投资主体间接实施的敏感项目监管不力。

[7] “竣工”是指项目所属建设项目的竣工、投资标的股权或资产的交割、中国投资金额支出的完成。

[8] “敏感国家或地区”是指

与中华人民共和国没有外交关系的国家和受联合国制裁的国家，敏感产业是指限制产品和技术出口的产业和影响一国（地区）以上利益的产业。