两巴掌能够拍死消费返利吗？合法的消费返利商业模式应受法律保护(2)

我们在这里不去探讨消费是否能否变成资本。单纯从消费返利的核心和实质来看，其并不存在传销的特征。而传销的核心特征是发展人员，通过被发展的人员数量为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以缴纳一定费用获取会员资格，通过拉人头的方式获取财富的非法行为，其本质是以后来者的钱发前面人的收益，而毫无真实的消费场景和商品交易。

根据刑法224条规定，组织、领导传销活动罪有以下主要特征：①“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”（此为传销组织诱骗成员取得会员资格常用的方式，即购买商品或服务仅为幌子，但实际购买的商品和服务并不是货真价实的）。②“按照一定顺序组成层级”（这是传销组织的主要结构特点）。③“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物”（以发展人员数量而不是销售业绩计酬是传销组织计酬方式特点，而且本质特征是骗取财物，扰乱经济社会秩序）。

构成传销犯罪一定要有“骗取财物”的行为特征，而关于“骗取财物”的认定问题，最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》在第三条也解释的非常清楚，即：“采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段”，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。即如果所出售的商品或服务仅是发展人员加入的幌子，出售的东西货不真价不实，实际目的是从被发展人员身上空手套白狼赚钱，所赚取的金钱实际没有合理的商品买卖对价和基础，就是骗取钱财非法获利。

现实中有平台以被发展人员的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，这种情况是否构成传销犯罪？如果是以真实销售商品为目的，以销售业绩作为团队计酬依据，而不是名义上销售商品，而实质上以发展的人员数量作为计酬或返利依据，则不作为犯罪处理。这一点，最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第五条已经明确做出了规定，即：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。

在刑法理论上，通过一种手段实现一种目的，即使其目的是合法的，但如果所采取的手段是非法的，则仍应对所采取的手段之行为追究刑事责任。因此如果采取了传销的手段发展壮大平台的会员规模，则仍然涉嫌传销，这也就是为何云联惠被以组织领导传销犯罪追究刑事责任的原因。

3、平台采取的递减式消费返利应当对消费者明示，并且应当告知返现属于对消费者的赠与，而非必须兑现的承诺，不能刚性兑付，并且不宜采取过高的消费返利速度。

如同P2P平台的投资利率如果高于年化12%，则风险较大，平台消费返利的速度如果高于每日万分之八则同样存在风险。  返现的速度越低越安全。市场上高于万分之八的返现速度，则因为资金周转无法满足对外的返现支出，很容易出现崩盘。

在金融强监管的大局下，  新商业模式的出现，在现有的法律法规未能跟上新生事物发展的情况下，应当慎重对待，从今年4月发布《防范消费返利风险，谨防利益受损》的通知可以看出，监管层是相当慎重的。消费者的利益需要保护，需要给予一定的风险提示，这一点，监管层已经做到。但对于真正合法经营的商家和平台，建议监管层结合实际情况出台合规化的法律以给予相应的行为规制和指引，以促进良性社会经济的发展。

附1：最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号）第三条、第五条的规定：

“三、关于“骗取财物”的认定问题

传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”。“五、关于“团队计酬”行为的处理问题

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

附2：刑法224条的规定

“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。

附3：关于《防范消费返利风险，谨防利益受损》的通知

”中国银行保险监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、商务部、人民银行、国家市场监督管理总局提示：

近期，一些第三方平台打着“创业”“创新”的旗号，以“购物返本”“消费等于赚钱”“你消费我还钱”为噱头，承诺高额甚至全额返还消费款、加盟费等，以此吸引消费者、商家投入资金。此类“消费返利”不同于正常商家返利促销活动，存在较大风险隐患：

一、高额返利难以实现。返利资金主要来源于商品溢价收入、会员和加盟商缴纳的费用，多数平台不存在与其承诺回报相匹配的正当实体经济和收益，资金运转和高额返利难以长期维系。

二、资金安全无法保障。一些平台通过线上、线下途径，以“预付消费”“充值”等方式吸收公众和商家资金，大量资金由平台控制，存在转移资金、卷款跑路的风险。

三、运营模式存在违法风险。一些平台虚构盈利前景、承诺高额回报，授意或默许会员、加盟商虚构商品交易，直接向平台缴纳一定比例费用，谋取高额返利，平台则通过此方式达到快速吸收公众资金的目的。部分平台还采用传销的手法，以所谓“动态收益”为诱饵，要求加入者缴纳入门费并“拉人头”发展人员加入，靠发展下线获取提成。平台及参与人员的上述行为具有非法集资、传销等违法行为的特征。

此类平台运作模式违背价值规律，一旦资金链断裂，参与者将面临严重损失。按照有关规定，参与非法集资不受法律保护，风险自担，责任自负；参与传销属违法行为，将依法承担相应责任。请广大公众和商家提高警惕，增强风险防范意识和识别能力，防止利益受损。同时，对掌握的违法犯罪线索，可积极向有关部门反映。“