两巴掌能够拍死消费返利吗？合法的消费返利商业模式应受法律保护

云联惠事件后，众多审视的眼光开始转移至其他消费返利平台，对于消费返利商业模式的争论不断增多，有支持者，有反对者，众多的讨论甚至引发了这种商业模式背后的学术理论和学者的争议。无论任何的争论，最终都要落地到这种商业模式的实际客观行为，都要通过冷静的理性分析，进行事实上的分析和法律上的定性。

一、监管层并未一概将消费返利商业模式定性为违法行为，仅对存在特定行为的消费返利平台运营模式警示为非法集资或传销。

今年4月12日，中国银行保险监督管理委员会、工业和信息化部、人民银行等六部委联合发布公告，提示“消费返利”存在的三大风险，其中之一便是“运营模式的违法风险”，但并未一概认定所有的消费返利模式均为违法。对于何种消费返利的运营模式涉嫌违法，公告特别进行了描述和定义即：

1、以承诺高额回报或纵容虚假商品交易的方式或要求会员缴纳一定比例费用的方式吸收公众资金：即“平台虚构盈利前景、承诺高额回报，授意或默许会员加盟商虚构商品交易，直接向平台缴纳一定比例费用，谋取高额返利，通过此方式达到快速吸收公众资金的目的”；

2、采用传销手法：即“部分平台还采用传销的手法，以所谓“动态收益”为诱饵，要求加入者缴纳入门费并“拉人头”发展人员加入，靠发展下线获取提成”。

公告表示，如果平台涉及上述两种行为特征，则涉嫌非法集资、传销。

根据公告的内容，并非所有的消费返利平台都是非法集资或传销，只有当平台在没有真实商品销售情况下以高额回报为诱饵吸收资金，或者为了吸收资金，故意纵容默许会员加盟商虚构商品交易以获得平台返利，以及为达到吸收资金的目的，先要求消费者向平台缴纳一笔费用获取返利资格的行为，以及通过发展下线获利的行为，认为涉嫌非法集资和传销的违法行为。公告对消费返利违法运营模式的描述是与《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理组织领导传销活动刑事案件使用法律若干问题的意见》保持一致的。可见，即使是监管层的公告，对于消费返利平台的认定也是十分慎重的，而并不是武断地一概一手拍死。

二、对于任何商业模式进行法律上的定性都不应依赖于任何经济学上的假设，而应根据事实和法律来认定。

1、以经济学的方法计算需要消费多少或需要等多少年才能完成返利，完全脱离了真实消费的场景。任何对消费返利模式的法律上的认定均应立足于消费者事实消费和返利的情况。有些是以计算平台消费者要消费多少才能完成返利的假定来认定消费返利模式构成欺骗，比如：

有些是以计算递减式返利（比如每日返还万分之五）需要多少年才能完成返现来认定消费返利模式构成欺骗，比如花费5000元，返还的时间是这样的：

2、在存在真实交易的情况下，平台对消费者许诺的返现不构成诈骗。

诈骗成立的要件必须同时要符合两个条件，即虚构事实或隐瞒事实，并且以非法占有为目的。如果平台在促成商家对消费者的真实货物销售，并明示返现的速率，则因消费者的资金已经兑换成货真价实的商品，且资金主要由平台上的商家收取，则平台并不构成非法占有消费者资金。如果以返现时间过长而认定平台是在欺骗，则过于牵强，因为对于返现的速率平台已经明示，并未隐瞒事实或虚构事实。

能否以平台的资金链是否足够支撑消费返利模式或者平台是否盈利来作为标准判断平台构成非法集资？

法律上并未以经营者资金链是否断裂、是否存在崩盘的风险或者是否盈利作为认定非法集资的依据，构成非法集资必须同时构成四个条件即（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 （见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条）。这里的吸收资金，指的是没有任何真实消费场景以各种名义进行的非法集资，完全不同于各种因真实货物买卖行为而收取资金的行为。如果将卖方真实销售商品提供服务而收取款项的行为定性为吸收资金，按照这个逻辑，则所有的合法买卖行为中的收款方将均构成吸收资金，所有的线下线上商城均构成非法集资，这个逻辑显然是错误的。

而现实中存在的各种新的商业模式，有不少是未盈利也要烧钱补贴吸引消费者，同样存在资金链断裂的可能，比如共享单车、滴滴出行等等平台的烧钱补贴，甚至亚马逊平台连续多年未盈利等等。摩拜单车在今年4月被美团以27亿美元并购前，根据媒体公布的摩拜财务报表显示，截止2017年12月，摩拜持有现金37.52亿元，欠供应商10亿元，挪用用户押金60亿元。另外，摩拜每月运营支出超过4亿元，2017年12月单月营收仅为1.1亿元人民币，每车每天仅周转1次。如果以摩拜单车入不敷出，美团不接手则资金链极有可能断裂来认定其向用户收取押金的行为构成资金池，构成吸收资金的非法集资行为，则显然过于牵强。在司法实践中，对于收取用户押金后资金链断裂不能继续提供服务的共享单车，是走破产清算程序的民事程序处理的，而不是一概定性为非法集资。最近的广州的小鸣单车就是一个例子。

三、认定一种商业模式是否构成犯罪，都是基于已经或正在发生的客观事实和行为，而不是根据哪个理论或根据哪个名人或学者的站台。法律上的定性是根据冷冰冰的现实，而不是任何主观臆断或学术理论。

就像现在火热的区块链技术下的比特币引发了众多的争议一样， 任何新生事物的出现都会伴随争议和争论。有些消费平台将学者陈瑜的《消费资本论》引用为消费返利的理论依据，在声讨消费返利的声音中，也有对这一理论基础的质疑，甚至对陈瑜本人的质疑。学术探讨只要未违反国家关于言论自由和宣传方面的法律规定，自有其发表、发声的自由。对于消费返利这种新的商业模式，应该给予在学术上和理论上进行探讨的空间，而不应一概否定。相反，学术上的探讨和争论，更能使我们以专业、严肃的态度对待这一新的商业模式，使其回归消费的本来面目。学术探讨和法律事实认定是两个不同的维度， 对于消费返利的商业模式，无论起源于谁或哪个行业，又有谁或哪个学者对这个理论进行阐述分析，或者请出哪个专家站台，这都不重要，重要的是这种商业模式的实质是否真正的触碰了法律上的雷区。

四、真正合法的消费返利平台应该具备以下特征

1、消费者真实消费，商城真实销售

跑路的消费返利平台多数存在刷单问题，就是消费者为了获得返利，虚假交易刷单，其行为没有合理的真实交易作为支撑。如果在这种情况下平台仍然听之任之，纵容消费者刷单，则涉嫌以返利为诱饵，引诱消费者虚假刷单购物，从而实现吸收资金的非法集资嫌疑。

在消费者真实消费，商城真实销售的情况下，消费者和商城的交易构成合法的买卖关系，这种买卖关系中资金流向商家（收取货物销售款）和平台（收取平台服务费），与无任何实质交易而以高额回报为诱饵的吸收资金存在本质的区别。如果将这种真实买卖关系中的资金归集行为认定为非法集资，则任何一个买卖关系中，卖家都会被认定为资金池非法集资了。在真实交易的情况下，即使平台跑路了，商家因为收到了货款，消费者因为成功买到了货真价实的商品，也未存在任何资金损失。

2、不传销