商业银行法律风险认识与防范-随便找信息港

商业银行法律风险认识与防范

【摘要】商业银行法律风险的成因包括商业银行的违法违规行为、外部法律环境和法律事件等，法律风险不同于市场风险、信用风险和操作风险，又与市场风险、信用风险和操作风险相关。商业银行法律风险具有专业性、复杂性和系统性，其特点决定了防范机制的建立必须专业化、系统化。具体防范体系包括：专业法律风险防范、内控制度建设、商业银行监管、良好的外部法治环境。

【关键词】商业银行；法律风险；理解; 预防

商业银行作为特殊的货币经营企业，面临着信用、市场、法律等诸多风险。风险是指结果的不确定性或损失的可能性，因此商业银行必须对其进行识别、评估、监控和防范，以防止产生不良后果。目前，理论界和实务界对信用风险、市场风险和操作风险已经有了比较系统的认识和研究，在量化分析、内控模型设计、专项风险管理等方面都取得了丰硕的成果。但相比之下，商业银行法律风险的理论认识较为分散，实践中的防范体系建设也缺乏统一协调。商业银行法律风险分布广泛，具体原因复杂，系统认识和防范存在一定困难。但不可否认的是，商业银行的法律风险具有很强的专业性和针对性，往往在发生后会带来一定的损失甚至法律危机。因此，了解商业银行法律风险的特点，进行专项防范显得尤为重要。

一、对商业银行法律风险的再认识

商业银行法律风险是一个比较宽泛的概念，目前对其内涵和外延的界定并不一致。人们往往把违法和被起诉作为其主要内容，认识也比较简单。商业银有学者认为，“没有必要将法律风险与其他类型的银行风险完全区分开来，必须对法律风险给出一个标准的定义”。 [1] 目前，巴塞尔新资本协议仅对法律风险做出了暂定规定：“法律风险包括但不限于因监管措施和民商事纠纷解决而支付的罚金、罚金或惩罚性赔偿。实践中各国监管机构对商业法律风险的理解不同，例如英国金融服务管理局（FSA）侧重于从制度层面理解法律风险，而美国监管机构侧重于从交易层面理解法律风险。法律风险，我国银监会将法律风险归类为操作风险①当然，不同的经济社会环境和法律制度会影响对问题的认识，但法律风险的基本要素应该是基本清晰和稳定的。法律制度的负面评价和不良后果等。因此，对公司法律风险的认识商业银行主要基于两个基本方面，一是商业银行自身行为的合法合规和规范问题，二是外部法律制度和合法经营等问题。在此笔者也着重分析了上述法律风险的主要成因，以进一步加深对商业银行法律风险的认识。 [页]

（一）违法行为

法律具有指导、评价、预测、执行等功能。商业银行必须在法律认可的范围内开展各项活动，否则将遭受负面判断并承担相应的法律责任。因此，商业银行法律风险最直接、最常见的原因是自身行为的违法性。 ②

商业银行自身行为的违法范围较为广泛。商业银行（包括其分支机构、职能部门和员工）在设立、经营和退出过程中，可能会违反各种民事、行政和刑事立法，进而承担不利的法律后果。违法风险源于违法行为，商业银行的违法行为主要由以下要素构成：

一是行为的具体主体。商业银行法律风险的最终承担者是商业银行自身，但产生这一结果的具体行为主体并不是单一的。现代商业银行往往组织机构庞大，人员众多。在对外业务活动和内部管理活动中，代表商业银行活动的主体包括其分支机构、职能部门、员工和受托人。二是主体行为。具体行为包括对外宣传、合同签订、业务运营、人员管理、内部规范制定、对外协助等。三是违反相关法律法规规定。商业银行的行为如果违反民事、行政或刑事专项立法（包括法律、法规和规章），将承担不利的法律后果。

(2) 异常行为

依法行事是商业银行开展各项活动的基本要求，但在实践中，其许多行为并未明显体现为违反具体法律规定，商业银行也将面临一定的法律风险。作者将此类行为统称为不规则行为。商业银行在对内经营或对外签订业务合同时，由于人员、机制等问题，合同条款不规范，权利义务分配不平衡。一旦发生纠纷，对商业银行不利，这种违规行为可能会招致一定的法律处罚。风险。

法律本身的不确定性是产生法律风险的另一个原因。法律具有确定性和稳定性的特点，人们可以预见自己行为的法律后果。但是，既定的法律规范的确定性和可预见性并不是绝对的，法律规范并不像人们期望的那样精确和完备。造成法律规则不确定性的原因有很多，其中之一就是语言的不确定性。高度概括和抽象的法律术语，如正义和公平，有时是不精确的。由于经营的特殊性，商业银行开展的活动种类繁多、范围广泛，往往选择以市场为基础的投机活动来提高经营效率。法律对此没有明确规定，这些违规行为可能会给商业银行带来不利的法律后果。

（三）外部法律环境和法律事件

商业银行的外部法律环境包括立法、司法、法律意识和法律传统等，外部条件不一定能直接反映商业银行的实际法律风险，但其完善程度与商业银行的法律风险密切相关。有法可依是商业银行经营的前提。目前，我国立法总体上符合社会转型期银行业发展的要求，但在立法形式和内容上还存在诸多不足。与商业银行经营密切相关的法律体系主要包括银行监管、银行业务和基本民商法。立法内容上存在的主要问题是：一是法规缺失，不按规定执行的情况时有发生。例如，商业银行开展新业务缺乏法律依据，存款保险制度和市场退出规则不明确等。二是立法水平低，立法不系统。在法律、行政法规和规章制度三个立法层次中，商业银行的立法更多地采用规章制度的形式。 ,[2] 权限和稳定性不够。规章制度在内容论证和制度协调方面还不够完善，商业银行的经营将面临一定的法律风险。三是在银行业监管规章制度制定方面，人民银行与银监会的信息沟通和职责分工有待进一步明确。四是与国际金融立法接轨存在诸多问题。《国际协调资本计量和标准协议：修订框架》（巴塞尔新资本协议）、国际会计准则39的实施、美国萨班斯-奥克斯利法案的出台、巴塞尔《有效资本法核心原则》的实施《银行业监管》修订等要求我国制定既适合我国国情又与国际接轨的银行业监管规则。 [页]

银行业司法环境中，主要存在行政干预、司法腐败等问题。具体来说，就是法院立案难、执行难、结案周期长、审判不公、结案率低、追偿率低等。此外，外部法律事件、社会法律意识、法律传统等也不断影响着商业银行的法律风险。

(4) 与信用、市场和操作风险的关系

商业银行的法律风险有其特殊的成因和表现形式，与商业银行的信用风险、市场风险和操作风险有明显区别。但是，商业银行的风险并不是孤立存在的，而是相互密切相关，并可能相互转化的。

商业银行信用风险是指债务人或交易对手不履行合同约定的义务或信用质量发生变化，影响金融产品价值，从而给债权人或金融产品持有人造成经济损失的风险。商业银行的信用风险和法律风险往往并存。例如，商业银行违规放贷存在一定的违法风险，违规放贷很可能导致银行无法按时收回贷款，体现在信用风险上。银行起诉借款人时，必然面临新的法律风险。市场风险与法律风险之间也存在着如此密切的关系。

商业银行的操作风险是指由于内部程序、人员和系统不完善或失灵或外部事件造成损失的风险。我国《商业银行操作风险管理指引》将法律风险定义为操作风险，也有学者认为法律风险是操作风险的一种特殊形式。操作风险和法律风险确实有共性，但也有一定的区别。例如，商业银行内部技术流程不规范，可能存在操作风险，但不一定会导致法律风险。法律理论和法律制度的变化可能给商业银行带来不利后果，但并不一定反映商业银行的操作风险。

二、商业银行法律风险防范

商业银行法律风险具有分布广、原因复杂、专业性强的特点。只有充分了解它们的特点，才能更好地建立有效的预防机制。商业银行法律风险的专业性和隐蔽性决定了防范风险时法律专业知识不可或缺，而法律风险广泛而复杂的分布需要全面系统的防范机制。纵观国外一些发达国家法律事务的现状，我们可以看到，健全的法律风险防范体系的特征包括：有健全的法律咨询机构；商业银行决策层具有较高的法律风险防范意识；参与业务；具有健康完备的法制工作环境等。因此，根据国外经验，结合我国实际中国商业银行操作风险研究，本文提出主要从四个方面构建商业银行法律风险防范体系：专业部门建设、内部控制体系完善、外部监督和法律环境。

（一）专业法律风险防范

汇丰银行、德意志银行、摩根大通银行、花旗银行等国际知名大型商业银行均拥有强大的法律专业团队。 [3] 法务部在商业银行法人架构中占有重要地位。我国银监会制定的《商业银行内部控制指引》也要求商业银行设立独立的法律事务部门或岗位。 ③目前，商业银行一般在总分行设立法律事务部，主要职责是出具法律意见。意见，参与起草法律文件和谈判合同，管理法律程序。尽管这些职责与法律风险管理有关，但并未完全涵盖法律风险管理流程的所有方面。预防的方法很简单。 [页]

1.法律人才与组织建设。商业银行业务的多样性和创新性对法律风险防范提出了高要求。法律事务人员不仅需要专业的法律知识和丰富的实践经验，还需要财务知识和对具体业务流程和管理的理解。法律、金融、经济、管理知识的结合是法律人才发展的必然趋势。因此，有必要加强对法律人员业务知识和管理知识的培训，同时为他们提供掌握新业务、新决策所必需的信息渠道。要保证法律专业部门的独立性，为商业银行内部管理和业务发展提供客观评价和适当的法律建议。

2.明确和扩大职责范围。目前，我国商业银行法务部的定位是对主营业务起到辅助担保作用。其具体职责主要包括：诉讼事务管理；内部规章制度建设；内部管理法律风险防范与风险化解；业务决策和业务发展过程法律风险控制；法律问题咨询及提示；法制宣传教育等内容。事实上，我国商业银行的法律事务仅侧重于对个别法律问题和具体法律风险的分析，缺乏系统性和整体性的关注。因此，我们应该拓宽思路，运用定性和定量相结合的方法，加强对商业银行法律风险的系统识别、评价、计量和防范。

认识和防范商业银行法律风险是一项复杂而动态的工程。一方面要考虑主要的法律风险点、发生概率、损失程度、相关性等，同时要问商业银行可以接受什么样的法律风险波动，可以承担多少法律损失容忍、接受什么让步等关系到企业发展的问题。因此，仅仅针对个别具体的法律问题提出意见和建议，是非常片面和片面的。围绕商业银行整体市场运作和内部管理，识别、评估和防范法律风险，对商业银行法律风险进行分类。系统综合管理。例如，尝试对授信业务进行全面的法律风险管理，识别和评估授信过程中的主要法律风险点，构建法律风险防范体系，明确法务人员介入的时机和程序，采用定性和定量相结合的评价方式。方法、化解法律风险的具体手段等。

创新金融业务的法律风险防范也是法务工作的重点。金融业务的创新升级不可避免地会产生风险。商业银行需要及时、全面地进行法律可行性论证，避免在业务创新中片面强调技术的成熟度和稳定性，忽视法律风险的防范。

3.创新发展法律风险评估和防范方法。法律风险管理者应掌握识别、评估、监测、控制和化解法律风险的方法和技术，这是我国商业银行法律工作者普遍缺乏的技能。 [4] 目前，商业银行信用风险和市场风险管理已经形成了一套完整的机制和体系，数据模型等量化分析工具得到广泛应用。法律风险识别和防范也应逐步尝试新的分析方法和系统。商业银行法律风险识别过程主要采用法律风险清单、法律风险分布图、风险事故树法等；法律风险分析方法采用定性和定量相结合的方法。法律等；法律风险关联分析方法包括情景分析法和共同归纳法。由于商业银行法律风险成因的复杂性和不确定性，定性分析方法在法律风险评估中比其他风险评估活动具有更广阔的空间。 [5] 然而，定量分析具有直观性和科学性的特点，因此有效结合两者的优势进行识别和评价显得尤为重要。 [页]

商业银行防范法律风险的对策主要包括风险规避、风险转移或降低、风险分散和风险补偿。在法律风险识别和评估过程中，发现法律风险水平较高或可能造成严重后果的法律风险，应当主动放弃该业务或行为，规避法律风险。例如，商业银行防范违法行为就是规避法律风险的典型代表。转移或降低风险的手段包括完善合同条款、及时解决法律纠纷等。例如，商业银行的诸多违规行为可能导致自身义务的加重，必须借助法律专业知识来平衡权利和义务的分配。商业银行分散法律风险的措施包括商业保险和社会保险等，风险补偿主要是对无法避免或分散的风险预先进行一定的价格补偿。

（二）加强内部控制制度建设

法律风险渗透到银行经营管理的各个领域和各个环节。因此，法律风险防范工作不能仅靠法律事务部门一人完成，商业银行各机构各部门均有相应职责。将商业银行整体纳入法律风险防范体系，最重要的是建立商业银行内部控制体系。内部控制是指商业银行为实现经营目标，通过制定和实施一系列制度、程序和方法，进行事前预防、事中控制、事后监督和风险纠正的动态过程和机制。 . 商业银行内部控制制度主要包括：组织体系、职责分工、业务流程、管理流程设计、内部控制工具和内部控制评价体系等。 2007年7月对商业银行建立内部控制制度提出了明确、具体的要求。内部控制制度涉及商业银行经营的方方面面，严格执行对于有效防范法律风险的重要性不言而喻。

目前，我国大部分商业银行仍处于转型期，产权不明晰，内部控制机制不完善。加强商业银行内部控制建设势在必行。一是建立完善的法人治理结构和相应的管理模式。通过产权改革和股份制改革，建立健全股东大会、董事会、监事会，合理配置各项权力；通过建立制衡和问责机制，改变我国国有商业银行治理结构中仍然存在的股权单一和空缺等一系列问题，如组织结构的行政性、不完善等。激励机制，以及内部人控制带来的道德风险，达到对经营者进行分权制衡、多层次控制和约束的目的。二是明确商业银行内部控制组织架构和职责体系，明确管理层、部门、分支机构在内部控制体系中的地位和作用。同时，需要研究各种业务流程和管理流程的整合，运用风险度量和管理工具，管理和防范流程中的风险。要建立良好的内控评价体系（包括道德建设与管理评价、人力资源管理评价、信贷内控评价、房贷管理内控评价、个人银行内控评价等）。 [6] 最后，抓好内控支撑体系建设，培育企业内控文化，完善信息系统建设。 [页]

（三）完善银行业监管

完善银行监管是巴塞尔新资本协议的三大支柱之一。由于商业银行有限理性、信息不对称和金融体系的脆弱性等特点，加强对商业银行的外部监管有利于限制负面因素，防范金融风险。商业银行监管主要包括市场准入、经营监管和市场退出监管。从广义上讲，商业银行监管还包括市场约束。在巴塞尔银行监管委员会2004年6月发布的《国际统一资本计量和资本标准协议：修订框架》中，首次将法律风险纳入银行业资本监管框架。加强外部监管，可以有效降低商业银行违法违规的可能性，提高经营效率，增强金融安全与稳定。

目前，我国银行业监管主要存在监管立法相对落后、监管方式单一、国内外协调不够等问题。因此，银行业监管应完善的主要内容包括：进一步完善银行业监管协调机制，明确人民银行与银监会的分工和职责。加强对银行有效监管的经济学和法学研究，运用成本效益、公平正义等概念分析政府监管的重点和边界；明确商业银行退出市场的法律制度，建立商业银行危机预警和危机救助的法律机制，约束商业银行。出现被迫退市的情况；严格商业银行监管执法；提高商业银行信息披露水平，确保重要信息公开透明，运用市场机制约束商业银行行为；借鉴国际先进银行监管经验。

（四）金融法治环境改善

我国在从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中确立了法制。传统体制留下的计划权力运作的痕迹，加之历史上传统人治的影响，商业银行外部法制环境存在诸多问题。近年来，我国不断加强立法和执法建设，新产权法、破产法、公司法修订等出台，商业银行外部法制环境明显改善. 当前，需要开展的工作主要包括：一是切实转变基本观念，平等保护市场主体，限制行政权力的任意干预；二是加快诚信法制建设，尽快出台征信管理、信息公开等法律法规，提高社会信用征信评价体系，强化责任追究和惩戒力度。中介和人员制度；三是完善金融立法，明确商业银行产权机制，规范商业银行市场运作，注重与国际规则接轨。可以考虑的立法包括宏观调控法、存款保险制度、金融机构破产规定等；四是加大执法力度和对失信违法行为的打击力度，强化司法公正，解决执行难问题。五是有效打击金融犯罪中国商业银行操作风险研究，防范金融诈骗，遏制逃逸。报废债务的趋势蔓延。

笔记：

①根据风险成因，巴塞尔委员会将商业银行面临的风险分为八类：信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险、国家风险、声誉风险、法律风险和战略风险。

②《商业银行操作风险管理指引》第三条：“……本定义所指的操作风险包括法律风险，但不包括战略风险和声誉风险。” [页]

③《商业银行内部控制指引》第二十二条：“商业银行应当设立独立的法律事务部门或岗位，统一管理各类授权授信法律事务，制定和批准法律文本，规范开展新业务。开展法律论证，确保各项业务合法有效。”

参考：

[1] 赵岩．商业银行法律风险防控[J]．现代金融，2007，（8）：44。

[2] 李思琪．金融监管法律问题研究——以银行法为中心的分析[M]．北京：法律出版社，2007.12．

[3] 张伟．商业银行法律风险防控体系优化建设对策研究[J]. 金融论坛，2008，（2）：17。

[4] 刘毅．论“巴塞尔新资本协议”中的法律风险——兼论我国商业银行法律风险监管体系的构建[J]. 中国地质大学学报, 2006, (3): 95.

[5]向飞，陈友春．企业法律风险评估[M]．北京：法律出版社，2006.66．

[6] 叶永刚，顾靖璞等．我国商业银行内部控制制度研究、设计与实施——金融工程在我国商业银行风险管理中的应用[M]．北京：中国金融出版社，2003.186．

商业银行法律风险意识与防范